Giudice: la fatica di essere super partes

del Prof. Giovanni Pellettieri

Quale sia il ruolo della scienza del diritto [“giurisprudenza”] e, più in particolare, del giudice in una società in continua evoluzione è tema sul quale si sono cimentati grandi figure di giuristi, filosofi del diritto e cultori delle scienze sociologiche, di cui, per evidenti ragioni di spazio, non è qui possibile discettare.
Certamente, di fronte all’emergere di nuove esigenze della c.d. società civile e della c.d. società tecnologica, ed in attesa che il giurista e, più in generale, lo scienziato, approntino formule sacramentali idonee aI loro riconoscimento in termini di diritto, è pur sempre il giudice che viene a trovarsi “in prima linea”, chiamato, in tempi certamente più rapidi di quelli propri di un pur attento legislatore, a decidere del caso concreto sottoposto al suo esame.
In questo trovarsi in prima linea si condensano tutti i rischi e le opportunità di una funzione che, com’è noto, richiede al giudice una posizione di rigorosa terzietà rispetto alle parti che hanno chiesto il suo intervento e la rigorosa interpretazione ed applicazione della legge.
Rischi, perché il “calarsi” nella realtà fattuale del vivere e del sentire comune, si porta dietro la tentazione di esercitare il potere giurisdizionale, a volte, con finalità di “indirizzo educativo” della società, permeando questo potere di una carica etica che non gli è propria, né gli è riconosciuta; a volte, perché il calarsi nella realtà degli interessi in gioco, può comportare una scelta a favore dell’uno o dell’altro interesse, che, proiettando la decisione ben oltre la soluzione della vicenda singolarmente a lui sottoposta, può apparire avulsa dalla rigorosa interpretazione ed applicazione delle norme di diritto e finalizzata, invece, alla tutela degli interessi di cui l’una o l’altra parte in causa sono volontari o involontari portatori.
Opportunità, perché consente al giudice di essere più vicino alle esigenze rappresentategli dalle parti e, quando queste esigenze esprimano un cambiamento del comune sentire ovvero dello stesso costume di vita, ovvero ancora dello stesso sistema economico- produttivo, di adeguare l’interpretazione ed applicazione della norma che, per la sua naturale fissità, questo cambiamento non può registrare. Di qui, una funzione di modernizzazione della norma, nei limiti in cui la sua formulazione lo consenta. Di qui, anche, la produzione di una norma [giurisprudenziale] ed il suo consolidamento nelle successive conformi decisioni di altri giudici [orientamento giurisprudenziale consolidato o “diritto vivente”], che, supplendo alla carenza di una regolamentazione legislativa, costringerà il legislatore a recepire questo “diritto giurisprudenziale” in legge. Una funzione, quest’ultima, che si è andata rafforzando con il tempo e che ha indotto i cultori del diritto a non trascurare, tra le fonti del diritto, anche il ruolo svolto dai giudici.
A voler dare concreto riscontro alle considerazioni appena espresse, è forse il caso di richiamare, ma a puro esempio e, quindi, non in modo esaustivo, quanto accade nell’ambito del c.d. diritto di famiglia, ove l’intervento dei giudici ha contribuito a chiarire i confini della famiglia “legale”, assumendo anche il ruolo di mediatori nella definizione dei rapporti tra coniugi, del nuovo ruolo della donna nell’ambito della famiglia [di recente riconoscendo, che il lavoro casalingo è pari a qualsiasi altro lavoro e come tale va considerato sotto tutti i profili, anche ai fini del riconoscimento di un assegno di mantenimento a seguito di separazione] nonché dei rapporti tra coniugi separati rispetto alla prole [riaffermando la piena titolarità dei padri separati di vedere i figli, regolarmente e secondo gli accordi presi con l’ex coniuge, pena la condanna di quest’ultimo al risarcimento dei danni subiti], attribuendo, altresì, la giusta rilevanza alla c.d. “rete allargata di relazioni familiari” per i figli di coppie separate, stabilendo ad esempio che i nonni non possono essere esclusi dalla partecipazione alla vita dei nipoti a meno che non si provi che i rapporti siano dannosi al loro sviluppo. Ma ha, altresì, definito i contorni della c.d. ”famiglia di fatto” o ”convivenza more uxorio” e cosa rappresenti nella società di oggi, in assenza di una organica ed esaustiva legislazione in materia [ad es.,il riconoscimento del diritto del convivente more uxorio alla titolarità del contratto di locazione, in caso di morte del conduttore, ovvero il diritto di successione, nel contratto di locazione, al conduttore che avesse cessato la convivenza, a favore del convivente, quando vi fosse prole naturale].
Non mancano, poi, interventi dei giudici che riflettono l’intensità del comune sentire religioso della società, che porta i giudici a riconoscere, per esempio e di recente, alle lezioni di catechismo la precedenza anche sul diritto dei genitori separati di vedere i figli; ovvero anche interventi che interpretano il disfavore sociale per la perpetrazioni di particolari reati ai danni della donna; ovvero, ancora, interventi che si appellano alla coscienza diffusa, di fronte a situazioni di particolare gravità imputabili alla condotta di un lavoratore, ritenuti dal giudice di merito non tali, però, da giustificare il suo licenziamento; ovvero ancora, interventi che si propongono una concreta attuazione del diritto alla salute, ovvero che dimostrano la disponibilità dei giudici a recepire le novità introdotte dalla nuova società tecnologica ed a formulare regole che accertino le responsabilità di chi opera utilizzando gli strumenti informatici, in assenza di una organica normativa in materia, statuendo, tra l’altro, che la copiatura dei file mediante duplicazione non configura reato di furto; che i messaggi sui siti internet sono equiparati agli stampati [dei quali pare costituiscano mera riproduzione], in termini di diffamazione e contrarietà al buon costume o, infine, che anche gli short messages system trasmessi per via telefonica vanno compresi tra i mezzi della molestia punibile, ai sensi dell’art. 660 c.p. Va da sé che questi interventi, per la delicatezza delle materie di volta in volta affrontate, non possono che suscitare ampio dibattito, non solo tra gli “esperti”, ma e soprattutto, tra i cittadini, che saranno propensi a condividere o a dissentire dalle soluzioni proposte, in virtù di una propria visione della società, dei suoi valori e dei suoi interessi e, non da ultimo, in ragione della disponibilità a riconoscere al giudice un ruolo di attento osservatore e scrupoloso interprete del continuo cambiamento della società, dei suoi valori e dei suoi interessi.